El artículo 42.2.a) LGT: Cuando la deuda tributaria de otro toca a tu puerta

Le decimos coloquialmente en nuestro ámbito jurídico los abogados administrativos en Barcelona, «el laberinto de las deudas ajenas«. Lo entenderéis bien seguro con la explicación que os damos. Imaginemos un escenario, por desgracia, no tan infrecuente: una persona o empresa acumula una deuda tributaria considerable. Mediante distintas operaciones y negocios el deudor se vacía de patrimonio. Por ejemplo mediante donaciones a familiares, negocios con empresas vinculadas a su persona o sociedades, creación de cuentas bancarias compartidas o a nombre de terceras personas.

La pregunta que surge de inmediato es inevitable: ¿Termina ahí la historia? ¿Puede la Administración Tributaria simplemente observar cómo los bienes se esfuman, declarando al deudor original insolvente? La respuesta es un rotundo no.

Para combatir estas maniobras de vaciamiento patrimonial, la Administración cuenta con una de sus herramientas más potentes y temidas: La derivación de responsabilidad tributaria.

Este instrumento tiene distintas variables, en función de las causas que llevan a Hacienda a activarlo.

Hoy vamos a tratar específicamente el supuesto previsto en el  artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria (LGT): Los responsables por colaborar en la ocultación de bienes.

Este precepto permite perseguir los bienes allí donde se encuentren y exigir la deuda a quien colaboró en su ocultación.

Anatomía de la Responsabilidad Solidaria del art. 42.2.a) LGT

Este supuesto de responsabilidad solidaria no se activa por la mera existencia de una deuda, sino por una conducta específica. La jurisprudencia ha consolidado que para su aplicación deben concurrir dos pilares fundamentales: uno objetivo, la acción material de ocultar o transmitir bienes; y otro subjetivo, la intención de defraudar al erario público. Es decir, se reconoce que debe existir un cierto elemento de culpabilidad en la persona que colabora y una acción de colaboración con el deudor para ocultar o sustraer bienes para hacerlos inatacables para la Hacienda Pública.

El elemento objetivo: La ocultación o transmisión de bienes

El primer requisito es la existencia de una acción constatable: una ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago. No se trata de una ocultación fáctica, sino de una jurídica que sustrae los bienes de la acción de cobro de Hacienda (SAN de 12 de junio de 2017, rec. 316/2016).

Los tribunales han identificado esta conducta en operaciones muy diversas:

• El vaciado patrimonial de una empresa a través de un reparto masivo de dividendos a sus socios, a sabiendas de que la sociedad había tributado incorrectamente y que se avecinaba una regularización millonaria (SAN de 12 de junio de 2017, rec. 316/2016).
• La aportación de bienes inmuebles por parte de un administrador a otra sociedad que él mismo controla, justo cuando se le iba a derivar la responsabilidad por las deudas de la primera, con el único fin de evitar el embargo de su patrimonio personal (STS de 27 de septiembre de 2012, rec. 3103/2009).
• La aportación de bienes a la sociedad de un familiar valorando los bienes por debajo de su valor real para evitar el embargo de los bienes personales del deudor (STS de 10 de julio de 2012, rec. 4802/2009)
• La disolución de una sociedad de gananciales con un reparto manifiestamente desproporcionado, adjudicando los activos líquidos y libres de cargas a un cónyuge mientras el otro, responsable de deudas fiscales, se queda con participaciones en sociedades insolventes o de valor nulo (STSJ Castilla y León, Burgos, de 16 de diciembre de 2022, rec. 212/2021).
• La aportación de unos bienes inmuebles por parte del deudor principal (Sociedad A) a otra sociedad (Sociedad B) en una ampliación de capital y la venta de los restantes, generando una deuda de IVA no ingresada, simultáneamente la empresa compradora (sociedad B) solicita la devolución del IVA soportado en la operación (STS de 20 de junio de 2014, rec. 2866/2012)
• La donación de una madre a sus hijos de varios inmuebles, coincidiendo en el tiempo con el surgimiento de varias deudas con la hacienda pública (STS 28 de abril de 2023, rec. 72/2021)
• El padre que siendo deudor de la hacienda pública donó la nuda propiedad de varias fincas a sus dos hijos, conservándose para él el usufructo (STSJ Castilla y León de 23 de junio de 2021, rec. 175/2020).
• La venta y donación de varios inmuebles de los padres a los hijos poco antes de la declaración de fallida de la empresa familiar (STS de 10 de julio de 2019, rec. 4540/2017).

Y por el contrario estos son algunos ejemplos de situaciones en las que los tribunales no han apreciado que se diesen los requisitos para derivar la responsabilidad por esta vía (colaboración en la ocultación, 42.2.a) LGT):

• Una sociedad repartió dividendos (descapitalizándose). Se intentó derivar responsabilidad a un socio (Sunon) que recibió los dividendos pero no asistió a la Junta General ni votó el acuerdo. Según el Supremo el mero hecho de recibir dividendos sin haber participado en la adopción del acuerdo (no asistir ni votar) no constituye «causar o colaborar» en la ocultación. La responsabilidad del art. 42.2.a) LGT requiere un elemento subjetivo de participación activa  y una conciencia del perjuicio que se pueda causar (scientia fraudis) o un pacto fraudulento (consilium fraudis), que no se apreció en el caso de un socio pasivo que recibió dividendos pero no participó en la decisión activa de distribuir dividendos de la sociedad deudora. (STS de 15 de febrero de 2023, rec. 3001/2021).

• Una madre (deudora) donó la nuda propiedad de un inmueble a su hija menor de edad (representada por el padre) para evitar el embargo. Hacienda derivó responsabilidad a la hija menor como colaboradora en la ocultación. El Supremo considera que que un menor de edad carece de capacidad de obrar para tener la «malicia» o el dolo requerido por el tipo infractor de «colaborar en la ocultación«. No se le puede atribuir el elemento subjetivo (intención de defraudar) necesario para esta responsabilidad sancionadora (STS de 25 de marzo de 2021, rec. 3172/2019).

• EN la STS de 14 de diciembre de 2017 (rec. 1847/2016) un padre hizo varias donaciones a sus hijos en 2008 cuando ya tenía deudas tributarias elevadas. La situación de insolvencia del padre propició su concurso de acreedores, y en sede de procedimiento concursal el juzgado anuló las donaciones, devolviendo los bienes donados a su patrimonio original.

Hacienda derivó la responsabilidad en los hijos que inicialmente recibieron las donaciones, pero el Supremo anuló la derivación de responsabilidad por haber sido anuladas las donaciones en el procedimiento concursal. Pues consideró que con la anulación de dichas donaciones el patrimonio había regresado al deudor, con lo que no existía daño a la Hacienda Pública (pues la ocultación había desaparecido y no es castigable por estar los bienes en poder del deudor para ser embargados por hacienda).

• La STS de 24 de julio de 2024 (rec. 991/2023) aborda un interesante asunto de declaración de responsabilidad en cadena:

Hacienda declaró como deudor subsidiario (otro supuesto de derivación de responsabilidad distinto al que hoy tratamos) un administrador de una empresa por las deudas de la empresa. A su vez, este deudor subsidiario vendió gran pare de sus activos a otra empresa y se quedó sin patrimonio para afrontar el pago de la deuda tributaria por la que se le había declarado responsable.

Hacienda derivó de nuevo la responsabilidad por colaborar en la ocultación: Declaró responsable solidaria de las deudas del responsable subsidiario a la empresa que había comprado los activos.

El Supremo aceptó la cadena de derivaciones de responsabilidad, pero anuló la derivación de responsabilidad solidaria a la empresa que había sido declarada responsable solidaria por ausencia de informes de solvencia antes de la declaración de fallido del deudor principal (lo que implica que se derivó la responsabilidad sin investigar realmente si había bienes antes de derivar la deuda).

El elemento subjetivo: La intención de impedir el cobro

El segundo pilar es la finalidad de la operación. No basta con transmitir un bien; es imprescindible que dicha transmisión se haga «con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria«. La jurisprudencia se refiere a este elemento intencional con las locuciones latinas scientia fraudis (la conciencia de que se está causando un perjuicio patrimonial a terceros con la operación) y consilium fraudis (el plan preconcebido para defraudar):

Cuando los actos de vaciamiento se producen una vez se ha devengado de la deuda solamente se exige que se acredita la scientia fraudis, es decir: La mera conciencia del colaborador (por ejemplo el beneficiario de una donación del deudor principal) de que con sus actos (recibir la donación) podrían estar causando un perjuicio

No obstante, cuando los actos de vaciamiento se producen antes del devengo de la deuda que se pretende derivar el Tribunal Supremo, en la STS de 11 de marzo de 2021 (rec. 7004/2019) ha establecido que se exige acreditar el consilium fraudis, es decir: Un plan preconcebido para defraudar.

Esta sentencia aborda una pregunta fundamental para la seguridad jurídica: ¿Puede derivarse responsabilidad por deudas que no existían (no se habían devengado) en el momento de la ocultación?

• Los Hechos: En el caso analizado, se produjo una donación de bienes inmuebles. En el momento de la donación, el Impuesto sobre Sociedades (IS) del ejercicio en curso aún no se había devengado (el devengo es el 31 de diciembre), y ciertas cuotas de IVA tampoco.
• El Conflicto: La defensa argumentó que extender la responsabilidad a deudas futuras infringía el principio de tipicidad y legalidad. Si no hay deuda, no hay acreedor a quien defraudar.
• La Doctrina del Supremo: El Alto Tribunal rechazó esta visión restrictiva. Estableció que la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT puede alcanzar a deudas devengadas con posterioridad a la ocultación si se acredita que se actuó con consilium fraudis. Es decir, si la Administración prueba que la transmisión formaba parte de un plan para eludir una deuda de «seguro acaecimiento» o «próxima y segura existencia».

Pues el Supremo consideró que limitar la responsabilidad estrictamente a las deudas ya vencidas permitiría el fraude fácil: bastaría con vaciar la empresa el 30 de diciembre para no pagar el Impuesto de Sociedades que se devenga el 31. El TS cierra esta puerta exigiendo, eso sí, la prueba del dolo específico (consilium) de anticiparse a la deuda.

Para clarificar estos conceptos, presentamos la siguiente tabla comparativa basada en el análisis de los documentos recuperados:

Dado que la intención es un estado mental difícil de probar directamente, los tribunales acuden a la prueba indiciaria o de presunciones. Se analiza el contexto de la operación para inferir la finalidad fraudulenta a partir de hechos probados. Algunos de los indicios más comunes que manejan los juzgados son:

• La proximidad temporal entre la transmisión y el conocimiento de la deuda o el inicio de actuaciones inspectoras.
• La falta de una lógica económica o empresarial en la operación (por ejemplo, ventas a precios muy inferiores al mercado o donaciones).
• Las relaciones de parentesco o afinidad entre el deudor y el beneficiario de la transmisión.

El alcance de la responsabilidad: ¿Hasta dónde llega la obligación?

Una de las cuestiones más importantes es determinar el límite de esta responsabilidad. ¿Responde el colaborador de la totalidad de la deuda del deudor principal? La ley y la jurisprudencia son claras al respecto: no.

La responsabilidad está limitada «hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar«. Así lo establecen de forma reiterada múltiples sentencias (SAN de 13 de octubre de 2009, rec. 510/2008; STS de 10 de julio de 2019, rec. cas. 4540/2017).

Esto significa que, si  un deudor principal tiene una deuda de 500.000 € y, para impedir el cobro, le dona a un tercero un inmueble valorado en 100.000 €, la responsabilidad de ese tercero se limitará a 100.000 €. La Administración solo podrá exigirle el valor del bien que fue sustraído de su acción de cobro, no la totalidad de la deuda original.

5 realidades sorprendentes sobre la responsabilidad por ocultación

La aplicación de esta figura por parte de los tribunales ha dado lugar a una doctrina con aristas sorprendentes que a menudo desafían la intuición. Estos son cinco de los puntos más contraintuitivos:

1. Puedes responder por deudas que aún no existen. Aunque suene paradójico, la jurisprudencia ha admitido la derivación de responsabilidad por deudas que se devengaron después del acto de ocultación. Esto ocurre cuando la Administración acredita la existencia de un consilium fraudis, es decir, un plan preconcebido para despatrimonializarse frente a deudas futuras cuyo acaecimiento es previsible o de seguro acaecimiento ( STS de 11 de marzo de 2021 rec. 7004/2019 y STS de 12 de mayo de 2021, rec. 62/2020).
2. Se puede ser «responsable del responsable». El Tribunal Supremo ha confirmado que la cadena de responsabilidades es posible. Se puede derivar la responsabilidad a una persona (C) por ocultar bienes de otra (B) que, a su vez, ya era un responsable (por ejemplo, subsidiario) de la deuda de un deudor principal original (A). La ley no se refiere al «deudor principal», sino al «obligado al pago», un concepto más amplio que incluye tanto al deudor original como a otros responsables a quienes ya se les ha exigido la deuda (STS de 10 de julio de 2019, rec. cas. 4540/2017 y STS de 24 de julio de 2024, rec. 991/2023).
3. Tus derechos de defensa frente a la deuda original son limitados. Esta es una de las limitaciones procesales más severas. Tras la reforma de la LGT por la Ley 36/2006, en los supuestos del artículo 42.2, el declarado responsable no puede impugnar la liquidación original practicada al deudor principal (STS de 22 de diciembre de 2016, rec. 2629/2015).

Esta limitación proviene del art. 175.4 LGT, que establece que, en los supuestos del 42.2.a), el responsable «no podrá impugnar las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad«

La mencionada Sentencia confirmó que esta limitación es una norma sustantiva que restringe derechos, y que se aplica a todos los procedimientos tramitados tras la entrada en vigor de la reforma, cerrando la vía a la revisión de fondo de la deuda original.

¿Qué se puede impugnar entonces?

• Atacar el Presupuesto de Hecho: Negar que existió ocultación o negar la intención fraudulenta (consilium/scientia).
• El Alcance Global: Discutir la valoración de los bienes. «Usted dice que el piso vale 300.000 €, pero tengo una tasación que dice que vale 100.000 €». Esta puede ser una vía muy efectiva para reducir la factura.
• Vicios Procedimentales del propio procedimeint de derivación de responsabilidad: Errores en el trámite de audiencia, caducidad del procedimiento de derivación o prescripción del derecho a derivar, entre otros errores procesales cuando conllevan la vulneración de derechos fundamentales, buscando una causa de nulidad radical y no una mera anulabilidad.

4. No es una sanción (y eso tiene consecuencias). El Tribunal Supremo ha establecido que esta figura no tiene naturaleza sancionadora. La consecuencia práctica más importante es que no se aplica el principio ne bis in idem (no ser castigado dos veces por los mismos hechos). Por tanto, si un acuerdo de derivación de responsabilidad es anulado por un defecto puramente formal, la Administración puede legalmente iniciar un nuevo procedimiento y dictar un segundo acuerdo por los mismos hechos, siempre que no haya prescrito su derecho (STS de 28 de abril de 2023, rec. 72/2021). Es justo señalar que esta doctrina no es unánime y cuenta con votos particulares que sí defienden su naturaleza sancionadora.
5. No es necesario que el deudor principal sea insolvente. A diferencia de la responsabilidad subsidiaria, para declarar la responsabilidad solidaria del artículo 42.2.a) no se requiere la previa declaración de fallido del deudor principal. Basta con que se produzca la ocultación de bienes con la finalidad de impedir la actuación de Hacienda, sin que sea necesario que la Administración haya agotado previamente todas las vías de cobro contra el patrimonio del deudor principal (STSJ Castilla y León, Valladolid, de 3 de diciembre de 2021, rec. 1141/2019).

Conclusiones

El artículo 42.2.a) de la LGT se erige como una de las armas más eficaces de la Administración Tributaria en la lucha contra el fraude fiscal sofisticado, especialmente contra las estrategias de vaciamiento patrimonial. Su diseño permite a Hacienda sortear las barreras societarias y las transmisiones fraudulentas para hacer efectivo el crédito público. Sin embargo, la amplitud de su aplicación, especialmente en lo relativo a la prueba de la intención y a las severas limitaciones de defensa del responsable, plantea una cuestión fundamental.

Ante la enorme amplitud de esta figura, ¿Se ha alcanzado un equilibrio justo entre la necesaria protección del crédito público y la seguridad jurídica de terceros que participan en negocios jurídicos con un deudor fiscal? Mi opinión es que no, dadas las amplias limitaciones procesales que se imponen al contribuyente en este procedimiento en concreto. Pero la respuesta, como siempre en Derecho, sigue abierta al debate.

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