Detallamos con profunda satisfacción, un reciente caso de éxito que hemos protagonizado en Sala Legal Boutique.
El caso por dentro: por qué la Administración perdió teniendo (casi) todos los indicios a su favor — y los detalles que deciden estos asuntos
Sobre la mesa, un acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria. Concepto: sucesión de empresa, artículo 42.1.c) de la Ley General Tributaria. Importe: más de 900.000 euros. La sociedad que lo recibía no había dejado de pagar ni un solo tributo propio. La deuda era de otra empresa —una con la que compartía sector, buena parte de la clientela, dos extrabajadores y los administradores de ambas empresas eran partes vinculadas—, y con esos indicios Hacienda decidió cobrarle a ella la deuda ajena por la vía de la derivación de responsabilidad por sucesión de empresa.
Terminamos consiguiendo la anulación íntegra del acuerdo. Y lo interesante —lo que convierte este caso en algo más que una anécdota— es que, sobre el papel, la Administración tenía casi todos los indicios de su parte. Este artículo es el caso por dentro: qué miramos, dónde encontramos el error y qué detalles deciden, en la práctica, una derivación por sucesión de actividad.
La teoría de fondo —los tres tipos de sucesión, la doctrina del Tribunal Supremo, la mecánica de la prescripción— la desarrollé en su día en este análisis jurisprudencial de la sucesión de empresas (https://salalegalboutique.com/analisis-jurisprudencial-sucesion-empresas-responsabilidad-tributaria/). Aquí bajamos a la trinchera.
El punto de partida: un caso que parecía perdido
Como Don Quijote contra los Molinos, podríamos decir. Conviene ser honesto con el escenario, porque es exactamente el que se encontrará cualquiera que abra uno de estos acuerdos. Los indicios que había reunido la Inspección eran de manual:
- Misma actividad. Las dos sociedades, de alta en el mismo epígrafe del IAE y dedicadas, de hecho, a lo mismo.
- Clientes compartidos. Un porcentaje altísimo de la facturación de la nueva empresa procedía de quienes antes habían sido clientes de la deudora: más del 90 % en su primer ejercicio, cerca del 70 % en el siguiente.
- Proveedores compartidos. Dos de cada tres proveedores coincidían.
- Extrabajadores al frente. Los dos socios fundadores de la nueva sociedad habían trabajado antes en la deudora. No dos empleados cualesquiera: estaban entre los mejor pagados de la plantilla.
- Correlación temporal. La nueva empresa despegaba justo cuando la antigua se apagaba. Las entradas en sus cuentas se multiplicaban por catorce el mismo año en que arrancaba la inspección a la deudora.
- Administradores de ambas empresas eran partes vinculadas. Los Administradores de ambas empresas eran familia.
Con ese retrato, la conclusión de la Administración parecía escribirse sola: una empresa que cesa y renace con otro nombre para dejar atrás la deuda. La sucesión de facto de libro.
Aquí es donde se pierden la mayoría de estas defensas. El instinto del que se defiende es ponerse a justificar coincidencia por coincidencia —«este cliente vino por su cuenta», «a este proveedor lo conocíamos de antes»—, entrar en el terreno que ha elegido la Administración y jugar toda la partida a la defensiva. Es un error de planteamiento. Se puede perder ese partido teniendo toda la razón en el fondo, porque la Administración parte con la presunción de veracidad de su lado y, cuando uno se limita a excusar indicios sueltos, le está regalando el marco del debate. Estos asuntos se ganan saliendo del esquema que plantea la Administración.
Conviene entender por qué la Administración aprieta tanto por esta vía. La derivación por sucesión es una herramienta de recaudación potentísima: le permite cobrar la deuda de una sociedad insolvente a un tercero que sí tiene patrimonio con el que responder. El incentivo empuja, por tanto, a forzar la lectura de los indicios y a construir un relato de continuidad allí donde muchas veces solo hay dos empresas del mismo ramo que se disputan el mismo mercado, o donde hay una empresa que aprovecha los restos de otra (clientes; proveedores).
La literatura jurisprudencial está llena de asuntos en los que hacienda ha intentado derivar la responsabilidad de empresas formadas por extrabajadores de empresas que quebraron, y aprovechando contactos y know-how decidieron emprender. Los mismo con empresas familiares que quiebran y los hijos emprenden en el mismo sector aprovechando todo el conocimiento y contactos adquiridos durante años en la empresa de la familia.
Por eso la defensa no puede ser tímida ni meramente reactiva: hay que discutir el marco entero del expediente, no ir apagando fuegos uno a uno. Quien solo se defiende, en estos asuntos, casi siempre acaba pagando.
El giro: dónde estaba el error fatal
La ley dice algo más preciso de lo que la práctica administrativa suele aplicar. El artículo 42.1.c) LGT no castiga parecerse a la empresa deudora: castiga sucederla en el ejercicio de la actividad. Y el Tribunal Supremo ha fijado qué significa eso con una exigencia de estándares estrictos. En su Sentencia de 7 de marzo de 2014 (rec. 3276/2011) lo expresa así: para que haya sucesión se requiere «la asunción de elementos personales o materiales significativos que permitan constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente, correspondiendo la carga de la prueba a la Administración Tributaria».
Traducido al cristiano: No basta con que dos empresas se parezcan. Hace falta que la segunda haya recibido de la primera lo necesario para mantener viva su actividad y vida empresarial (mantener el nivel de facturación, el número de trabajadores, etc.). Y eso son elementos productivos —naves, maquinaria, instalaciones, la unidad de negocio, las existencias—, no una lista de clientes que se solapan.
Es decir: No solo se exige continuar con intangibles (como puede ser la cartera de clientes o de proveedores), sino que se exige también que se suceda en los elementos personales (trabajadores, personal) y materiales (unidad productiva, maquinaria, entre otros) que permiten continuar con la actividad empresarial de la empresa sucedida con una intensidad parecida a la que se venía desarrollando.
Por allí tumbamos este caso. Releído con esa lente, el expediente de la Administración no identificaba la transmisión de ni un solo factor productivo. Ni una nave. Ni una máquina. Ni un local. Ni un vehículo. Ni un traspaso de la unidad de negocio. Ningún elemento inmovilizado ni patrimonial. Nada más allá de la elevada coincidencia de clientes, proveedores y trabajadores; es decir, de puros elementos personales, pero no materiales.
La nueva empresa no había adquirido de la deudora nada que le permitiera producir o comercializar. Faltaba, sencillamente, el objeto mismo de la sucesión: Los elementos materiales.
Sobre esa grieta se construyó toda la defensa. Estos fueron los cinco detalles que la ganaron.
1. Separar los elementos personales de los productivos
Es la distinción que decide el caso y, curiosamente, casi nadie la traza en el primer escrito. Clientes, proveedores y trabajadores que coinciden son elementos personales e inmateriales: prueban parecido, no traspaso. La sucesión del 42.1.c) exige elementos productivos y materiales que sostengan la actividad. Cuando se separan las dos categorías y se demuestra que de la segunda no se transmitió nada, el edificio probatorio de la Administración se queda sin cimientos, por muchos indicios personales que se amontonen encima. El propio Tribunal Económico Administrativo lo reconoció: Aquellas coincidencias eran «semejanzas entre las entidades, pero no suficientes para probar una sucesión empresarial». En la práctica, esto se traduce en una exigencia muy concreta que conviene trasladar por escrito: Que la Administración qué elemento productivo se transmitió de una empresa a la otra, y que acredite que dichos elementos son suficientes para sostener la vida empresarial de la entidad sucedida en la entidad sucesora. Si no sabe responder a esa pregunta, es que no lo hay.
2. Usar el expediente de la Administración contra la Administración
El mejor material de descargo suele estar dentro del propio acuerdo y del expediente que nos remiten, o mejor dicho: Lo que no está. En este caso, la Inspección había hecho constar —de su puño y letra— que los domicilios de las dos sociedades no coincidían y que ninguna de las dos disponía siquiera de un almacén: ambas tenían el domicilio fiscal en la vivienda o el garaje de sus administradores. Lo que la Administración había escrito con otra intención servía, leído a contrario, para demostrar justo lo contrario de lo que pretendía: Que allí no había una estructura productiva que traspasar. No hay mejor prueba de descargo que la que firma la contraparte.
3. Reencuadrar las coincidencias como mercado normal
La Administración presenta las coincidencias como si solo pudieran explicarse por el fraude. Casi nunca es la única lectura, y muchas veces ni siquiera es la más razonable. Es perfectamente lógico —y lícito— que dos trabajadores con años de oficio en un sector monten su propia empresa en ese mismo sector. Y es de esperar que dos compañías que se dedican a lo mismo compartan clientes y proveedores. El Tribunal lo asumió con todas las letras: «es lógico que trabajadores que ya se dedicaban a un sector concreto constituyan una entidad y comiencen esa misma actividad».
En este sentido abunda la jurisprudencia, llegando a afirmar varias sentencias y resoluciones que no se puede castigar la voluntad de emprender, pues la voracidad tributaria no conoce límites en nuestro país, y cualquier coincidencia basta que para la Agencia Tributaria monte un caso, aunque se sostenga con pinzas.
4. Exigir prueba, no relato
La carga de la prueba pesa sobre la Administración (artículo 105 LGT) y la prueba de indicios tiene sus reglas (artículo 108.2 LGT). Esto conviene tenerlo claro: La prueba por indicios no es una prueba absoluta. En el acuerdo, la Agencia Tributaria describía un movimiento de fondos espectacular —las entradas en las cuentas de la nueva sociedad multiplicándose por catorce al tiempo que disminuían drásticamente las entradas de dinero en las cuentas de la entidad sucedida— como prueba del vaciado.
Impresiona sobre el papel, y ante la primera lectura lo ves crudo. Pero si profundizas y rascas un poco te das cuenta que es un argumento endeble y que carece de prueba, pues lo ingresos y enteradas bancarias deben probarse con documentación bancaria, no tributaria: Y hacienda no aportó al expediente los requerimientos bancarios ni un solo documento que sostuviera esa afirmación, se basó exclusivamente en declaraciones tributarias.
La lección práctica es clara: NO debes quedarte en la superficie probatoria, porque cuando hacienda pretende probar movimientos bancarios a través de documentación tributaria (cuestión más habitual de lo que parece) está vendiendo gato por liebre, y si uno no se percata te la cuelan. Lo que aparentemente puede parecer muy sólido y difícil de refutar si no se acredita con prueba válida, en Derecho, no existe.
5. Medir las diferencias, no solo justificar las coincidencias
Salir de la caja argumentativa de la Administración significa dejar de defenderse por las coincidencias y empezar a atacar por las diferencias. En otro expediente de la misma naturaleza lo llevamos directamente al terreno de los números: medimos los metros cuadrados de las instalaciones de una y otra empresa, la superficie destinada a uso industrial e incluso el consumo eléctrico, factura a factura. El resultado hablaba solo: una estructura productiva más de 5 veces menor, físicamente incapaz por tamaño de sostener la actividad de la anterior. La plantilla admite el mismo tratamiento: que unos cuantos exempleados coincidan dice poco si representan una fracción menor del equipo —en aquel asunto, los trabajadores compartidos apenas rozaban el 15 % de la plantilla, y aún menos descontando a los propios socios—. Cuando se cuantifica el abismo entre las dos empresas, la idea de «continuidad» se cae por su propio peso. El relato que te monta hacienda a través de indicios se desmonta con pruebas.
Tres frentes que conviene revisar siempre
Un buen expediente de defensa deja además otras puertas abiertas. Merece la pena comprobarlas todas antes de dar por cerrado el caso:
- La causa del cese. Si la empresa deudora se hundió por un motivo propio y ajeno a la supuesta sucesora —la pérdida de su cliente principal, un concurso de acreedores, una reclamación judicial que la hundió—, se rompe el relato de la «correlación» (una sube porque la otra baja). Y hay un cortafuegos legal expreso: el propio artículo 42.1.c) excluye la derivación de responsabilidad por sucesión cuando la adquisición de la explotación se produce dentro de un procedimiento concursal.
- La liquidación de origen. El responsable no está condenado a discutir solo su derivación: puede impugnar también la liquidación que originó la deuda que le reclaman. Lo confirmó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de marzo de 2023 (rec. 3855/2021). Es un segundo frente que, a veces, vale más que el primero. Pues si conseguimos tumbar la liquidación originaria (por un defecto formal o por no se conforme a derecho) la derivación se cae sola.
- El reloj y el calendario de la prescripción. La prescripción corre a favor del tercero: las actuaciones seguidas contra el deudor principal no interrumpen el plazo frente al responsable solidario mientras no se dicte el acto formal de derivación (STS de 18 de julio de 2023, rec. 999/2022). Es una doctrina potente que desarrollo en el artículo doctrinal enlazado al principio.
Antes de nada: parar la ejecución
Un apunte práctico y urgente, porque en estos expedientes el tiempo juega en contra. Desde que se notifica el acuerdo de derivación de responsabilidad con liquidación, el plazo para reclamar es corto (un mes) y la deuda no espera a que el asunto se resuelva. Conviene casi siempre pedir la suspensión de la ejecución al mismo tiempo que se recurre, para no verse obligado a pagar una deuda ajena, ni a soportar embargos por ella, mientras se discute si de verdad hubo sucesión. Ganar el fondo dos años después sirve de poco si entretanto la ejecución ha asfixiado a la empresa.
Primero se para el reloj; después se pelea el fondo con calma.
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